След проверка за противоречие с практиката на ВКС, изразена в т. 3 на ТР № 5/2014 г., ОСГТК, по въпроса относно възможността съдът служебно да констатира недействителността на сделка по реда на чл. 38 ЗЗД, ако страната, която би имала интерес от прогласяване на недействителността, не го е направила в хода на делото ВКС решава следното:
Съгласно чл. 38, ал. 1 ЗЗД представителят не може да договаря от името на представлявания нито лично със себе си, нито с друго лице, което той също представлява, освен ако представляваният е дал съгласието си за това. В тази хипотеза засилената защита на интересите на представлявания е обусловена от възможния конфликт на интереси между него и представителя.
Поначало представителят не може да договаря сам със себе си, освен ако представляваният е дал съгласието си за това. Липсата на съгласие, респективно одобрение, от представлявания, води до недействителност на разпоредителната сделка, която представителят е сключил със себе си.
Разпоредбата на чл. 38, ал. 1 ЗЗД е проявление на общия принцип за защита на интересите на представлявания, в т.ч. забрана за представителя да договаря в негова вреда – чл. 40 ЗЗД.
Забраната на чл. 38, ал. 1, предл. 1 ЗЗД намира приложение в случаите на договаряне на органен представител на търговско дружество от името на дружеството лично със себе си.
Правоотношението между акционерното дружество и изпълнителните членове на съвета на директорите възниква по силата на овластяване – с договор за възлагане на управлението, който се сключва от името на дружеството чрез председателя на съвета на директорите и се урежда по правилата на договора за поръчка по ЗЗД. Независимо, че представителната му власт не възниква нито от разпоредба на закона, нито чрез упълномощаване, вътрешните отношения между дружеството и изпълнителния член на съвета на директорите като физическо лице са отношения между представляван и представител, доколкото той действа от името и за сметка на дружеството, като придобива права и поема задължения, възникващи направо за последното, както е в случаите при пълномощие, съгласно разпоредбата на чл. 292, ал. 1 ЗЗД. Сключвайки с представляваното от него дружество облигационна или вещно-прехвърлителна сделка като физическо лице, в тези отношения управителят встъпва като самостоятелен гражданскоправен субект, воден от собствен интерес. Поради това спрямо него са приложими общите граждански разпоредби, включващи и забраната на чл. 38, ал. 1, предл. 1 ЗЗД да договаря в лично качество с представляваното от него лице.
Съдът е длъжен да се произнесе в мотивите на решението си по нищожността на правни сделки или на отделни клаузи от тях, които са от значение за решаване на правния спор, без да е направено възражение от заинтересованата страна, само ако нищожността произтича пряко от сделката или от събраните по делото доказателства.
Основанието за недействителност чл. 38, ал. 1 ЗЗД е специфично и произтича от факти, които не могат да се установят от самата сделка, сключена без изрично съгласие за договаряне сам със себе си.
Без направено възражение за недействителност от представляваният или от неговите универсални правоприемници съдът не е длъжен да се произнесе дали е налице нищожност.